【案例解读】韩先生与贵州省毕节市黔西县人民行政机关规划行政强制执行纠纷
来源：北京吴少博律师事务所 更新时间：2017-12-22
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《行政强制法》第四十四条中易被误解的两个问题
【提要】《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这是拆除违法建设案件中最常用的条款之一，但是如何正确理解此处的“公告”，如何厘清“公告”与“催告”的关系，如何在拆除违法建设案件中正确理解及运用“诉讼不停止执行”的原则及例外，下文结合案例对此进行了分析。
【案情】
原告（二审被上诉人）：韩德忠，男，汉族。
被告（二审上诉人）：贵州省毕节市黔西县人民政府。
贵州省毕节市中级人民法院审理查明：2012年2月起，韩德忠未经办理任何房屋建设手续，在贵州省毕节市黔西县莲城街道办事处天坪村三组修建一楼一底的二层房屋1幢，房屋修建在规划区内。2013年4月8日，贵州省毕节市黔西县规划局（以下简称黔西县规划局）予以立案调查，并对韩德忠修建房屋进行编号，编号为“天违13号”。2013年4月13日，黔西县规划局下达责令停止违法建设行为通知书和责令立即拆除通知书，同日进行了现场勘察，“天违13号”经勘察建筑面积为286平方米。2013年5月9日，黔西县规划局下达黔规告字（2013）第167号行政处罚告知书，告知拟对“天违13号”房屋作出限期自行拆除的行政处罚。同年5月15日，黔西县规划局作出黔规处字（2013）第167号行政处罚决定书，认定“天违13号”房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第十四条规定，决定作出限期15内自行拆除的行政处罚。2013年8月20日，黔西县规划局向“天违13号”下达第167号行政强制催告书，催告其于2013年9月10日前履行黔规处字（2013）第167号行政处罚决定书。2013年11月19日，黔西县规划局向黔西县人民政府报送黔规呈（2013）23号《关于拆除莲城街道办事处G321国道线附近违法建筑的请示》，同日黔西县人民政府作出《关于同意依法拆除莲城街道办事处G321国道线附近违法建筑的批复》，责成黔西县规划局作为主体，严格按照有关规定，认真组织实施。2013年11月20日，黔西县规划局作出第167号行政强制执行决定书，决定对“天违13号”房屋予以强制执行。2013年11月21日，黔西县规划局组织相关部门将韩德忠修建的“天违13号”房屋强制拆除。韩德忠不服前述强制拆除房屋的行政行为，向贵州省毕节市人民政府申请行政复议，要求确认强制拆除行为违法。2014年5月20日，贵州省毕节市人民政府作出毕府行复决字第（2014）15号行政复议决定书，维持了黔西县人民政府责成相关部门强制拆除违法建筑的行政行为。韩德忠仍不服，于2014年9月23日向贵州省毕节市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认黔西县人民政府强制拆除其房屋的行为违法。
【审判】
贵州省毕节市中级人民法院一审判决认为：《城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理工程规划许可证；第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。韩德忠在未办理任何房屋建筑手续的情况下，在黔西县规划的范围内，擅自修建房屋，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，所建房屋属违法建筑，其权益不受保护。黔西县人民政府责成黔西县规划局对未经批准擅自建设的违法房屋予以拆除的行为符合《城乡规划法》第六十八条的规定。韩德忠请求确认黔西县人民政府强制拆除其房屋的行为违法的请求于法无据，不予支持。据此，依照修改前的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，于2015年1月9日作出（2014）黔毕中行初字第23号行政判决，判决驳回韩德忠的诉讼请求。
宣判后，韩德忠不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，请求：1、撤销一审行政判决并依法改判；2、判令被上诉人负担一审、二审案件受理费。上诉人韩德忠诉称：1、上诉人的建房时间是2012年2月，被上诉人对此并无异议，一审法院认定上诉人于2013年2月开始建房，属于认定事实错误；2、被上诉人作出强制拆除决定后，在上诉人享有的陈述、申辩、行政复议或行政诉讼期限内，直接进行强制拆除，剥夺了上诉人前述权利，程序违法；3、一审法院采信的黔府函（2005）318号规划图、黔路复（2012）291号文件等属于无关证据，认定上诉人未取得相关手续建房的权益不受保护，进而认定被上诉人强制拆除行为程序合法的结论错误；4、被上诉人对周边违法建筑不予处理，仅针对上诉人的强制拆除行为违反公平、公正原则。
被上诉人黔西县人民政府辩称：1、被拆除建筑系未办理相关手续，修建在《黔西县县城总体规划2002-2020》规划区域内，且未经县城乡规划主管部门及相关部门批准，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，系违法违章建筑；2、黔西县人民政府根据《城乡规划法》第六十八条规定责成黔西县规划局作为主体，于2012年11月21日将上述违章建筑进行强制拆除，符合《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）和《城乡规划法》的规定。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审维持原判。
贵州省高级人民法院经审理后认为：《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理工程规划许可证”、第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，上诉人韩德忠在未办理工程规划许可证等房屋建筑手续的情况下，在黔西县规划范围内擅自修建房屋，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，所建房屋属于违法建筑。黔西县规划局经立案调查，并作出责令停止违法建设行为和限期拆除行政决定后，上诉人韩德忠在限期内仍未自行拆除违法建筑。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，被上诉人黔西县人民政府有权责成黔西县规划局等有关部门对未经批准擅自建设的违法房屋予以强制拆除。《行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十七条规定:“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”、第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”针对上诉人韩德忠未经批准擅自建房的行为，黔西县规划局于2013年4月13日作出责令立即拆除通知书，责令上诉人韩德忠立即拆除其违法建设的房屋;于2013年5月15日作出黔规处字（2013）第167号行政处罚决定书，责令韩德忠于15内自行拆除其违法建筑。在法定期限内，韩德忠未履行该行政处罚决定，亦未对该限期拆除行政处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼。黔西县规划局遂于同年8月20日向上诉人韩德忠作出第167号行政强制催告书并进行了强制拆除公告;后经被上诉人批准，于2013年11月20日作出行政强制执行决定书，决定对涉案房屋予以强制拆除，符合《行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定。根据《行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除的行政强制执行程序的特别规定，当事人在对限期拆除的行政决定申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限届满后，既不自行拆除违法建筑物又无法定正当理由时，行政机关可依法作出行政强制执行决定，并依法实施强制拆除行政行为。行政相对人对行政机关作出的行政强制执行决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼，并不影响行政强制决定执行程序的开展。本案中，被上诉人责成黔西县规划局作出限期拆除行政处罚决定后，进行了催告和公告，上诉人韩德忠在2013年5月15日至2013年11月20日的法定期限内，未对该限期拆除行政决定申请行政复议或提起行政诉讼，亦并未履行限期拆除义务，被上诉人遂作出行政强制执行决定并予以强制拆除的行政行为符合《行政强制法》第四十四条的规定。故上诉人韩德忠认为被上诉人作出行政强制拆除决定后，在其申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限内直接进行强制拆除属于程序违法的主张，本院不予支持。另，上诉人认为一审法院认定其开始建房时间错误，本院经调查核实，予以纠正。上诉人认为一审法院采信的黔府函（2005）318号规划图、黔路复（2012）291号文件等属于无关证据，因黔府函（2005）318号规划图、黔路复（2012）291号文件等表明的规划范围和规划事项证明上诉人修建的房屋处于该规划范围内，需要根据《城乡规划法》办理工程规划许可证等房屋建筑手续，与本案具有关联性，故上诉人此项主张本院不予支持。至于上诉人认为被上诉人黔西县人民政府选择性执法的主张，因无证据证明，本院不予采信。综上所述，上诉人韩德忠在未办理工程规划许可证等房屋建筑手续的情况下，在黔西县规划的范围内擅自修建房屋，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，所建房屋属违法建筑。被上诉人黔西县人民政府责令黔西县规划局对上诉人未经批准擅自建设的违法房屋予以拆除的行为符合《城乡规划法》第六十八条和第四十四条的规定。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、背景情况介绍
《行政强制法》与《行政处罚法》、《行政许可法》一起被视为规范和控制行政权力的三部曲，因为《行政强制法》的立法目的并非更多地授予行政机关行政强制权，而是为了约束、限制行政机关，为了规范行政强制权。从《行政强制法》的篇章结构看，该法第四十四条是关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的特别规定，虽然该条位于第四章行政机关强制执行程序的一般规定中，但是并非适用于其他强制执行方式的一般规定,属于一般规定中的特殊条款。也就是说，行政机关在强制拆除违法建筑时，既要遵循强制执行程序的一般规定，也要符合第四十四条的具体要求。
二、本案中两个值得关注的问题
本案的争议焦点在于黔西县人民政府作出的强制拆除韩德忠建设的房屋的行政行为是否合法。而判断行政行为是否合法，关键就是看行政行为是否按照现行法律规范性文件的规定进行。依法行政的基本要求之一是合法行政，就是要求行政机关实施行政管理，应当按照法律、法规、规章的规定进行。本案中，拆除行为应当遵循的重要法条之一就是《行政强制法》第四十四条的规定，关键涉及以下两个问题。
1、催告与公告的关系
《行政强制法》第四十四条比较特殊地规定了“公告”程序，统观整部《行政强制法》，只有这一处提到了“公告”程序。而上述案例中，在一审法院查明部分，恰恰没有表述行政机关进行了公告的事实。为什么法律要明确规定公告程序呢？为什么行政机关容易忽略此程序？第四十四条规定的“公告”程序是不是等同于第三十五条规定的“催告”程序呢？
“公告”顾名思义，是广而告之的意思，虽然生活实践中对于“公告”一词的运用比较宽泛，一些启示、声明等也被冠之以公告之名。但是在法律上 “公告”内涵相对狭窄，更具公开性和严肃性，是向不确定的大多数公众公开和传递信息，以便公众知晓，也便于公众监督。例如《国有土地上房屋和征求补偿条例》第十三条、第二十六条等也有关于公告的具体规定。在拆违案件中常用的《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定（其他城市也有类似规定，如《上海市拆除违法建设若干规定》、《天津市禁止违法建设若干规定》等），“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等”，也明确规定了公告的程序。这里需要注意的是，《北京市禁止违法建设若干规定》中“公告”的内容是强制拆除决定，但是《行政强制法》第四十四条中提到的“公告”是在“限期当事人自行拆除”之前，结合第三十七条强制执行决定的内容等第四章的其他规定，《行政强制法》第四十四条中“公告”的内容应当是限期拆除等基础行政行为，而非强制拆除行为，这与《北京市禁止违法建设若干规定》中公告内容并不一致。《行政强制法》第三十五条、第三十七条以及第三十八条对催告进行了明确规定，催告发生在当事人没有履行义务之后。对于行政机关而言，在强制拆除违法建筑时，应当将公告与催告相结合，在强制执行前公告，限期当事人自行拆除，当事人逾期不拆除的，在实施强制拆除行为之前还应当催告。已经有地方政府规章的地方，让应当遵守相关具体规定，如北京市行政机关实施强制拆除之前应当催告外，仍应当进行再次公告。这是法律规范对依法行使行政强制权的规定，也有利于进一步保障公民、法人或者其他组织的合法权益。但是，本案中，一审法律文书未表述行政机关公告情况，二审法院认为部分的表述显得没有证据支持，值得推敲。
2、诉讼不停止执行的原则与例外
原《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。修订后的《行政诉讼法》第五十六条仍保留了这一原则。诉讼不停止执行的原则，是行政诉讼法特有的一项原则，主要是基于行政管理的特殊性，法律采取了倾向于对社会公共利益保护、维护行政行为的公定力以及提高行政效率的立法原则。同样的立法目的使得现行《行政复议法》中也有类似的复议不停止执行的规定。但是，行政诉讼不停止执行原则并非绝对的，一些情况下，行政行为的执行可能造成无法弥补的损害，基于这样的特殊情况，《行政诉讼法》第五十六条在原则之外，也列举了四种例外情形。（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的。具体到拆除违法建设问题，《行政强制法》第四十四条后半段是否属于例外条款呢？
笔者认为，《行政强制法》第四十四条中“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，主要是考虑到建筑物、构筑物、设施一般价值较大，拆除行为具有不可恢复性，防止尚有争议没有得到司法救济的强制拆除行为得以实施，实际上确定了诉讼不停止执行的例外。一般强制执行的期限，是行政机关明确要求的期限，但是第四十四条规定行政机关强制执行的期限是当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限。这里当事人申请行政复议和提起行政诉讼针对的行政行为可能涉及，基础行政行为（如限期拆除决定）、公告行为、催告行为、强制拆除决定，因为公告和催告目前一般不纳入行政诉讼的受案范围，此处的行政行为应当既包括基础行政行为，也包括强制拆除决定，这样才能充分实现第四十四条设定的目的，才能更好地避免行政相对人遭受不可挽回的损失。本案中，行政机关于2013年11月20日作出强制拆除决定，并于次日实施了强制拆除行为，尚未等待当事人行使复议和诉讼的权利，不符合依法行政的要求。强制拆除决定本身具有可诉性，本案中法院仅仅将可诉的行政行为理解为限期拆除决定，并不符合法律规定本意。
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