首先解读一下我们这本书，《违法建设理论与实务》，这本书在违章建筑结合实务方面非常的全面，特别对一些企业很有帮助。

 

主要介绍一下小产权房，别墅,自建的一些房屋跟庭院，到底是不是违建的问题?

近来通过新闻也反应了很多问题，例如河北涞水，山东的青岛、济南，河南等地方，都出现了别墅被行政机关确认为违章建筑或者违法建设要进行实际拆除的情况。但这种频发的事件主要在秦岭别墅被认定成一个严重事件之后，导致了一种环保性质的或者说政治性质的一种压力，各地就纷纷的在一些环保生态区，在一些自然保护区，在一些风景名胜区等等，一些生态保护性质的、特殊的地域，当然也有超出地域范围的所谓的别墅或者居住性项目的拆除工作，但是让我们匪夷所思的在哪里？它并没有完全的按照法律程序来处理，把这些别墅直接认定成了违建。

首先，河北涞水这个别墅项目，在行政机关的答复中用了一句很不正规的语言，“当时合法现在不合法”，这个语言实际上没有体现到依法行政的原则，合法性当然是稳定存续的，并不会存在当时合法现在不合法的情形。如果因为规划的调整，为了保护生态等，因公共利益的要求，因为政策调整，因为规划变更，因为生态保护等等原因，要征收拆迁合法的别墅项目或者建设项目，那么即便拆除也必须是基于对主体资格合法性的认可。

 

那么在当时审批的时候是不是就有问题呢？有些人也提出了质疑。众多业主手里都拿着完整的房产手续，有房产证、土地证，包括当时的规划等。那么有些是开发商取得了预售许可证的正规商品房交易，这种行为不可能随便认定为违法建筑。举个例子，广东佛山有一个比较特殊的例子，以前是一片荒山，但是以前是没有人搞种植或者生产经营活动。后来当地的村里就引进了一个果园的项目，但是如果认为外来人口想要建房，可以和村里签一个协议，协议当中也明确的约定，比如讲按照一定的比例来建房以后可以在实际居住。这就凸显了我们国家当时一些政策，一些规定，一些操作，不规范。在这200多户的业主当中，在90年代买的这一批最早的业主，土地证房产证一点没问题。那么后续的业主可能只签订了买卖协议，那么有一部分是在办理整个的产权过程当中，由于土地规划的不断变动调整没有办下去，也就是没有启动办理土地跟房屋的相应手续，整体来看体现出了三种形态。

第一种，是完全办理了房屋土地的所有的合法手续。第二种，签了买卖协议，交了相应的买卖的费用，但没办到底，只办理到了土地的建设用地规划这一层面。第三种，只签了买卖协议，交了款，什么也没办。

那么现在面临这种生态环保的压力的情况之下，当地可能就采取了一些手段措施，如何采取呢？让发证的主体直接把它的土地批复要求撤销掉，大家都很清楚我取得国有土地使用权，包括上面的房屋所有权，基于的基础是什么？是因为你原有的果园农用地已经转变成了建设用地，那么是由当地的自然资源局进行批复的，批复后可以从农业设施用地转变成国有建设用地。而现在不是直接撤销土地证和房产证，而是撤你当时的土地转用，建设用地转用的审批手续。就等于自己撤掉了自己审批的内容。但是我们国家的行政法律体系当中也有，如果你因为滥用职权行为受贿，伪造材料，或者当时工作人员的一些职务性行为，导致了错误的发放或者审批了，相应的行政行为可以自行纠错。行政机关也说了，这是我自行纠错行为，对吧？他是这么说。那么其他的没有办理的或者办理过程当中的那部分人就不必说了，因为他根本就没有办理到这个层面，那就不存在一个撤销问题。他反过来以撤销性的行为，以认错性的态度，要否认这十几户合法取得的房屋以及土地合法手续，那么这种方式对吗？这也是一种方式。

还有就是我们所讲的小产权房，例如海南由于早期旅游业的开发，在一些用地手续等方面暴露了诸多问题，那么小产权房是个什么概念呢？其实就是用地违法，建立在集体土地上，又对外进行销售没有规划手续的房屋。但有些城乡结合部、村集体，为了发展经济，吸引外来人口，就出现了这种畸形的现象。几年前国土资源部也是大范围要整顿，要拆除小产权房。

还有一些可能用承包经营权或者买卖的方式，取得了一些集体性质的土地，甚至国有工业性质的土地，然后在土地上面建设一些特殊的也带有一定的经营性质的、一定居住性质的房屋，这些统一都是违法建设吗？其实，当中有一部分肯定是属于违法建筑的，但是大部分不一定是违法建筑。在实务当中这些被拆除人也就是房屋的建造主体，可能有三类观点。

第一类，产证观点。合法手续像房产证土地证一应俱全，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，选址意见书、规划条件一应俱全，凭什么说法我是违法行为？这个观点完全正确，没有问题。因为产证就是你的合法主要凭证跟标志。

第二类，历史的观点，例如北京早期为了满足居住，在八九十年代搞的一些建筑，就是为了居住，在只有20平米的公房的旁边建了10平米的厨房可不可以？我认为我不是违法建筑，这其中凸显的是一种历史遗留问题，或者说法律溯及力的问题。

第三类，信赖观点，信赖观念。例如刚才提到的果园，农用地改成建设用地，我基于对村委会的信任，而且协议当中明确说明我可以在这搞建筑，可以居住，这是我对你的信赖，特别是对高一层的行政机关的信任，所以基于一种信赖利益，我的“产权”有权利受保护。

那么人这三个观点是否正确？能否得到法律的支持？我认为是有充足的道理的，有充足的事实根据，也有充分的法律依据。下面就来解读一下这个问题。

 

第一类观点，不动产物权的确定性、稳定性就来自于国家赋予当事人的产权登记，所以说产证作为非违法建筑的主要法律标准，完全可以的。但是有些时候行政机关是直接撤销你的土地证，就撤销我因土地所产生的合法利益，那么在这里我们要注意一个问题。

第一，取得时如果确实存在违法，例如前面那些别墅，确实在风景名胜区的范围，或者说在自然保护区的核心区的范围，确实居住不能有居住或经营性行为。但当时行政机关违背当时的法律给你办个证，那么我们要分析一下主体责任属于谁。如果当时由于你提供了虚假资料，对行政机关的工作人员进行了行贿受贿，等这种行为的话，主要责任在申请人。那么导致的一切损失可能要自行担责。但是反过来讲，如果是因为行政机关没有严格审查规划，那么归则主体在行政机关。即便颁证行为是个错误的行为，那么后果应当由行政机关来承担。当然错的话首先要消除错误，消除影响。那么恢复到原状，把土地恢复到原状，把地上建筑物进行拆除，这个的实际后果是不可避免。

第二，如果是别的原因，像出于保护自然保护区水源地一些风景名胜区等等，保护地域的一个环境的考虑，要对你实施拆除。这个时候不应该按照行政强制执行的一种违建的执法程序走，而应该从因公共利益的需求要拆除你的合法房屋，收回你的合法土地的角度，走的就是征收，适用的就是590号令，但我们在实际当中也看到了，它是一纸通告代替所有的问题，那么这是错误的。收回土地前提也是公共利益，要有充足的事由，你才能收回。其实这是利用一种行政措施在规避正规的应该实施的国有土地征收所以说在实际当中我们要严格的区分，为什么？因为征收跟拆违在拆除之后你所得到的利益是不一样的，拆违因为你本身是个错误，是个违建，所以说我可以不予补偿，有些地方可能少量的给你补偿，或者参照市场价格补偿，参照市场价值也是因为这里头有他们的错误，但如果是国有土地征收，就应该适用市场价值充足性补偿。

第二类观点，历史性观念。那么历史性观点既结合了我们国家的历史政策也结合了法律溯及力。那么早年间确实这种居住的条件，这种生产生活的条件很受限，为了满足自己的生活需要。那么在当时八九十年代，似乎没有明确的对违法建设的认定。值得注意的是，要区分基本性法律，还是行政规章，还是红头文件，对建筑的合法性认定必须是基于基本法律，那么你如果在基本性法律之下的行政法规行政规章去直接否定建筑的合法性，是不够条件的。还有个法律溯及力，城市规划法是2000年实施的，城乡规划法是2008年。那么城市规划法跟城乡规划法区别在哪？城市规划法是基于城市规划区内的国有土地，城乡规划法是兼具了国有土地，也兼具了集体土地，范围非常广。那么你就要看你是集体土地还是国有土地，如果是国有土地，你可能在2000年就应当受法律制约了。那么如果是集体土地呢，2008年以后才受制约。还有一个重要的问题，如果你在集体土地上你用的是耕地，也就是说非建设用地，那么你还要受土地管理法的制约，如果是在耕地上不是用于农业设施养殖等，当时在这种支持性的产业范围内的用地，也可能也是违法建设，但是违法建设适用法律可能会产生变化，那么你若是在2008年前又是在集体建设用地上，土地用途跟建筑完全相对应，这就又存在了一个法律溯及力的问题。我们扩展一下就在于说什么？对于建筑它可能来自于两个方面的角度考虑，一个是你本身建筑的问题， 再者，还可以本身考量你土地的问题。当然了，在认定上会产生差别，土地认定是违法用地，你改变土地用途，实施了改变土地用途性质的叫违法用地，集体土地耕地你只能种植养殖，但是你在上面搞的厂房了，这就改变土地用途。这个是国土资源局从土地处罚的角度来处罚你，但反过来讲你土地完全合理合法，但是建筑没有手续。城乡规划法明确规定了建设工程规划许可证取得与否作为判定违法建设的实体依据，如果说你在2008年之后，在集体建设用地上又没取得建设工程规划许可证，那么这里头只是可能也会涉及到，为什么？因为这里头有别的原因，可能会涉及到违法建设，所以这个问题就要扩展一下。

第三个观点信赖观点，这个信赖观点在事物当中体现的也非常多。我们也碰到过，例如早期是乡镇企业，买过来以后，又倒了一手卖给一些小业主，让他们自己在上面建了一些小型的别墅房屋，那么如果在你的乡镇企业用地上标明了集体建设用地，并且标明了工业用途，你又改变成住宅，是不是也违反了土地的用途？但是如果买过来本身就是住宅用地，然后这些小业主网上建了房，但是房屋没有手续，但又在2008年之前，如何认定呢？这就涉及到了信赖利益。当时有职能有职权的部门，是不是通过协议、民事，甚至有些是通过默许等方式，让你产生了信任，同意你建设。例如上述提到的，第一期已经办理好了产权证，那么第二期产权手续也办理了一部分办理到中途了，这也产生了政府信赖利益，第一，认定不认定成违法建设。第二，如果非拆除不可，形不形成赔偿义务。如果既没有历史原因，也没有合法产证手续，也没有信赖载体。最后可能大概率判定为违法行为。如果其中有一个环节，能够充足的去论证你是具有一定合情合理的合法的基础，可能最后即便没有看到你是非违建，但赔偿一样会按照非违建进行赔偿。

所以关于违建的认定有很多问题需要进行系统化、准确化，法理性的解读。不能一味的只看有没有产证，和产证取得合不合法，只看行政机关的一面之词，要统一的充分充足的来分析解读这个问题。