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“裁执分离”不是行政机关违法强制拆除的挡箭牌

来源：北京吴少博律师事务所更新时间：2018-09-21 咨询热线：400-155-0888

近日，北京吴少博律师事务所刚完成浙江省金华市一强制拆除案的开庭工作。当事企业是当地政府的招商引资对象，九十年代与政府签订开发合同，承办度假区的全部开发、经营工作。后经多部门进行行政管理、行政审批，最终确定旅游度假区总开发面积、项目立项、规划条件等，政府也为当事企业核发建设用地规划许可证及部分地块的国有土地使用权证。政府同时承诺，对手续未办理齐全的部分将在后期补办到位。正是基于合同约定及对政府部门的信任，当事企业才积极投资建设，形成旅游开发度假区并进行经营。

期间，国土局对当事企业作出三次行政处罚，并申请法院强制执行。法院裁定准予执行后，委托国土局执行并终结执行。2017年年底，政府在未依法作出行政决定的情况下，野蛮拆除旅游度假区内近万平方米建筑。鉴于浙江省“裁执分离”的新形势，本所充分披露诉讼风险，即政府极可能以强制拆除为司法强制为由抗辩，法院也可能予以采纳并驳回起诉。后本所代理该企业将两级政府告上法庭，法院依法立案，被告答辩称强制拆除系根据省、市裁执分离规定实施强制拆除，属于司法强制。那么，新形势下的裁执分离制度能否成为政府违法强制拆除的借口呢？我们可以从以下几个角度分析：

一、行政强制与司法强制的区别

一是性质不同。行政强制的执行主体是政府，动用的是政府的行政力量，是政府在行使行政职权，法律责任由政府承担。司法强制的执行主体是法院，动用的是司法力量，法律责任由法院承担。

二是效率不同。行政强制拆迁不受诉讼的影响，即不论当事人是否在可以提起诉讼的法定期限之内，不论他们提起诉讼是否已经结束，是否能够胜诉，均可实施行政强制。而申请司法强制是以能否提起诉讼，诉讼是否终结，以及是否胜诉为前提的。

三是救济途径不同。对行政强制不服的，可依法提起行政复议或行政诉讼。对司法强制不服的，不能诉讼，但可提执行异议或申请再审。

二、裁执分离制度分析

《行政强制法》规定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行，因此，行政强制执行权由法律设定。而“裁执分离”机制是由最高人民法院司法解释确认及地方各级法院司法解释进一步推动的，司法解释并非法律，无权赋予行政机关强制执行权，此种情况下的政府强制拆除就不属于行政强制。此外，如果将其认定为行政强制，则政府将面临本身不具备法定强制执行权的先天缺陷，无论其如何实施都必然发生强制拆除违法的后果，故只能再次申请人民法院强制执行，进而造成逻辑死循环。

“裁执分离”确立后，全国范围内出现大量对法院准予的政府强制拆除提起的诉讼，但原告诉请基本未获支持。最高人民法院认为，经法院准予的政府强制拆除属于人民法院司法行为的继续，不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，除政府强制拆除超出准予执行的执行范围或者强制执行的措施强度超过法律规定给当事人合法权益造成损失的情况外，一般都不可诉。

三、裁执分离制度下的执行程序

裁执分离，须以在先作出的执行裁定为依据，由法院发委托书或执行协助通知书给行政机关，委托其代为实施强制。这种委托是司法权，不受行政机关的干扰，不得由行政机关自行委托或转委托其他机关实施。

执行过程中，执行范围不得超过裁定范围，包括标的物范围、执行手段、幅度等。对于超越裁定范围的执行行为，可单独提起诉讼。

本案中，政府强制拆除前并未取得法院的委托书或者协助执行通知书，单方依据在先的非本机关作出的行政除决定及执行裁定实施的强制行为不应认定为司法强制而应为行政强制，这就把强制拆除行为纳入司法审查范围，也让强制拆除行为丧失执行依据。

因此，在法院未明确委托的情况下，政府组织的强制拆除行为仍为行政强制，而非依据裁执分离模式实施法院裁定的行为，不能成为其规避责任的挡箭牌。

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